工程采购为何在法律适用前为难

现行的政府采购工程以是否依法必须招标的标准为界，分别适用招标投标法和政府采购法（以下简称两法），分别采用招标和非招标方式。但在实践中，两法适用范围交叉重叠，比如，与“新建、改建、扩建”无关的但单项合同金额达到招标规模的1000万元以上的装修工程、智能化安装工程、机电安装工程等不属于依法招标的专业工程项目，陷入两难境地，这显然背离了顶层设计的初衷，在实践中易导致相关当事人法律适用混乱，引发相关的纠纷和诉讼。

笔者在相关政府采购平台的招标公告中看到，一些不属于依法招标的工程类项目进行招标；一些货物招标却要求工程建设资质条件，出现了既可适用招标投标法又可适用政府采购法的情况。追根溯源，需要先从法律体系层面剖析症结出在哪里。

政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。政府采购法实施条例第二十五条明确，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。同时可采用后来出台的竞争性磋商方式。《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条还规定：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式……（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”政府采购法实施条例第七条和招标投标法实施条例第二条对工程的定义保持高度一致：工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国家发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

在这里简单罗列如下：《必须招标的工程项目规定》（发展改革委令第16号，以下简称16号令）第二条至第四条及《国家发展改革委关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文）第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》规定，16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

笔者再把政府采购工程相关规定罗列如下：《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》提出，政府采购工程包含限额内工程、装修工程、拆除工程、修缮工程；除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外，各部门自行采购单项或批量金额达到120万元以上的工程项目应按政府采购法和招标投标法有关规定执行；政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。为完善政府采购基础分类标准，按照深化政府采购制度改革和实施预算管理一体化要求，财政部对《政府采购品目分类目录》（财库〔2013〕189 号）进行了修订，并与《固定资产等资产基础分类与代码》（GB/T 14885，以下简称《资产分类与代码》）统一为一套编码体系，修订后的工程类品目共10 个门类，包括房屋施工、构筑物施工、施工工程准备、预制构件组装和装配、专业施工、安装工程、装修工程、修缮工程、工程设备租赁（带操作员）、其他建筑工程。

政府采购法明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式。政府采购法实施条例第二十八条规定，在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标。

在现实操作中，有些主管预算单位批复的采购项目，项目支出和基本支出科目模糊不清，一些带有工程安装性质的运维和货物，你中有我，我中有你，似是而非，且计价、评审规则和合同条款大相径庭，一旦采购规模较大，则令采购人无所适从，既要避免规避招标之嫌，又要符合国家利益最大化原则，举步维艰，特别是近年来工程建设招投标领域的改革措施力度较大，从“放管服”改革、有形市场交易规则，以及施工许可证办理等方面大开方便之门，更加压实了采购人的主体责任。

2022年财政部网站公开的《财政部对十三届全国人大五次会议第1464号建议的答复》（以下简称《答复》）也提到了上述问题。《答复》称，目前我国公共采购领域政府采购法和招标投标法并立，两法适用范围交叉重叠，具体规则不尽一致，管理体制各成一套，虽然两法实施条例为两法衔接作了大量努力，但两法“叠床架屋”的矛盾并未根本解决，让广大市场主体无所适从，增加了交易成本和市场障碍，直接影响对营商环境的体验和评价。两法并立还不利于发挥政府采购政策功能，难以在工程采购中有效落实政府采购政策目标。明确表态支持推进两法协同。《答复》还显示，推进两法协同，对内有利于形成统一高效的政府采购法律制度，厘清政府和市场的边界，让政府的归政府、市场的归市场；对外有利于提高政府采购市场开放水平，建设更高水平开放性经济新体制，是推进国家治理体系与治理能力现代化，加快构建新发展格局的必然要求。

综上所述，笔者认为，两法在立法的宗旨、目标和侧重点方面都有所不同，招标投标法关系的是社会公共利益、公众安全的工程项目，比如，土地使用、城市规划和结构安全，目标是保证工程质量和规范招标投标活动。而政府采购法规范的是政府和市场行为，关注的是国家利益和社会公共利益，促进廉政建设和预防腐败。然而，从目前情况来看，短期两法协同的难度较大，不确定因素较多，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开，受经济下行影响，贸易全球化和自由化形势步履艰难。但两法在促进公平竞争、优化营商环境、夯实采购人主体责任、推进制度建设等方面的目标是一致的。《深化政府采购制度改革方案》系统阐述了深化政府采购制度改革的指导思想、基本原则和改革任务，更为我们指明了方向和具体步骤。财政部更是出台新政，全周期、全方位、全覆盖，力争不留死角地规范政府采购活动。再次公开的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》第四十一条规定，在一个财政年度内，采购人采购同一品目或者同一类别的货物、工程和服务的估算价值达到政府采购限额标准的，应当按照本法规定开展采购活动。我们不难看出，简单的工程二字不知凝聚了多少政采人的心血和力量。